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quarta-feira, 2 de dezembro de 2015

A Função da Sociologia Jurídica e a Eficácia do Direito


No século XX, a Sociologia Jurídica nasce como disciplina específica quando os fenômenos jurídicos começam a ser analisados através do uso sistemático de conceitos e métodos da sociologia geral. Durkheim e Weber foram os principais estudiosos, dedicando-se aos estudos dos fenômenos sociais e a análise do direito ao lado da economia, moral, política, das classes sociais, da religião, família e etc.
A Sociologia do Direito é um ramo da sociologia que tem como objeto de estudo o direito. Leitura sociológica do direito feito preferencialmente por sociólogos.

Sociologia Jurídica: Criação do direito e sua aplicação na sociedade. Os trabalhos partem da tese de que o direito é um fato social (ou uma função da sociedade). Se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade: a sua criação, evolução e aplicação podem ser explicadas através da análise de fatores, de interesses e forças sociais. O Direito possui uma única fonte: “a vontade do grupo social”. A Sociologia deve pesquisar os “fatos do direito”, cuja manifestação não depende da lei escrita, mas sim da sociedade que produz estes fatos e cria relações jurídicas. É um estudo das dimensões sociológicas das normas jurídicas feito preferencialmente pelos juristas.

Objeto de Estudo: Eficácia do direito.

Sociólogo: Desconhece completamente o direito. O sociólogo do direito realiza uma análise externa daquilo que é considerado como direito pelo ponto de vista da dogmática jurídica.
Sociologia do direito pura: Explica o sistema jurídico através da teoria sociológica.
Sociologia do direito aplicada: Estudo do sistema jurídico com a finalidade de ajudar o legislador e os profissionais de direito a tomarem melhores decisões.

Jurista: Pode pecar pelo pouco conhecimento sociológico e por uma tendência a justificar o sistema jurídico. A sociologia jurídica tem os dois aspectos: o interno e o externo. Não se pode ignorar nenhum deles.

Há duas abordagens:
Sociologia do Direito (Abordagem positivista)
- Perspectiva externa do sistema jurídico;
- Faz parte das ciências sociais. O direito tem seu método tradicional e sua autonomia;
- Considera que a sociologia jurídica não pode ter participação ativa dentro do direito. Pode estudar e criticar o direito, mas não pode ser parte integrante desta ciência, deve ser um observador neutro do sistema jurídico;
- O direito é a “lei e as relações entre as leis”. Tudo o mais fica fora da ciência jurídica;
- A aplicação imparcial do direito é possível e constitui uma garantia aos cidadãos. As indagações sociológicas sobre o direito são muito interessantes, mas não podem intervir na aplicação do mesmo.

Sociologia no Direito (Abordagem Evolucionista)
- Perspectiva interna com relação ao sistema jurídico;
- Os adeptos afirmam que a sociologia jurídica deve interferir ativamente na elaboração, no estudo dogmático e na aplicação do direito;
- Não há ciência jurídica autônoma porque o direito deve empregar métodos próprios das ciências sociais;
- É uma ruptura com o conceito kelseniano de que o direito é “a norma e as relações entre as normas”;
- Coloca em dúvida a suposta neutralidade do jurista;
- O jurista-sociólogo pode influenciar o processo de elaboração das normas (que é incumbência do legislativo) e da doutrina (os estudiosos do direito);
- Pode influenciar também a aplicação da lei, pois quando o conflito surge, o juiz e os outros profissionais do direito devem fazer interpretações levando em conta o ponto de vista social;
- O magistrado sempre faz juízos de valores e nunca aplica a lei de modo “puro” pois, nas suas decisões, projeta seus valores individuais, exprimindo sua visão de mundo;
- Não existe neutralidade e o direito é uma forma de política.

A Sociologia Jurídica examina a influência dos fatores sociais sobre o direito e as incidências deste último na sociedade, ou seja, os elementos de interdependência entre o social e o jurídico, realizando uma leitura externa do sistema jurídico.
Em outras palavras : a Sociologia Jurídica examina as causas (sociais) e os efeitos (sociais) das normas jurídicas.

O jurista sociólogo examina as relações entre o direito e a sociedade em três momentos:
1.    Produção: Por que se cria uma norma jurídica ou um sistema jurídico?
2.    Aplicação: Quais são as conseqüências do direito na vida social?
3.    Decadência da norma: Quais são as causas sociais da “decadência” do direito que se manifesta por meio do desuso e da abolição de certas normas ou mesmo mediante a extinção de determinado sistema jurídico?

O jurista sociólogo analisa a interação entre o direito e a sociedade. Seu trabalho não é descrever como funciona internamente o sistema jurídico, mas sim o modo de atuação do direito na sociedade, ou seja, o exame das relações recíprocas entre o sistema social global e o subsistema jurídico.
Em suma, o jurista sociólogo compreende o pensamento e o comportamento do legislador, das autoridades e dos cidadãos, ou seja, as razões sociais que levam à elaboração de determinadas normas e sua aplicação, sem valores morais ou opiniões próprias. O sociólogo não julga, mas tenta compreender o fenômeno que se propõe a analisar: deve buscar o sentido que as pessoas de uma determinada sociedade dão aos conhecimentos e às instituições sociais.

Tridimensionalidade e Sociologia Jurídica
Fato Social à Sociologia Jurídica à Examina a eficácia da norma, o impacto normativo da sociedade. Facticidade do direito.
Valor à Filosofia Jurídica à Examina a justificação – idealidade do direito (valores fundamentação).
Norma à Técnica Jurídica à Examina a validade à Normatividade das normas e a interpretação do direito.

A Sociologia Jurídica não se interessa:
a)    Pelo estudo da justificação do direito, a análise de seus fundamentos, ou seja, a razão, a idéia de justiça, a moral pertence à filosofia do direito;
b)    Análise normativa do direito (validade e interpretação).

O Sistema jurídico possui 3 dimensões: justiça, validade e eficácia.
a)    Justiça: Interessa aos filósofos do direito. Examina a idealidade do direito (justificação do sistema jurídico atual; busca dos melhores princípios de organização social; relações entre direito e moral e entre normas positivas e ideais de justiça; relações entre o direito e a “verdade”).
b)    A análise das normas formalmente válidas, ou seja, o estudo ”interno” do direito positivo interessa ao “dogmático” ou intérprete do direito (que visa identificar as normas válidas; buscar o sentido de cada elemento do ordenamento jurídico; solucionar os problemas de colisão entre normas e adaptá-las aos problemas concretos. Objeto de conhecimento: Normatividade da lei.
c)    A eficácia das normas jurídicas corresponde ao campo de análise do sociólogo do direito. Tomando como objeto de conhecimento a vida jurídica, este examina a facticidade do direito, ou seja, a realidade social do direito.

A sociologia jurídica elabora uma teoria sociológica dos fenômenos jurídicos, sem interessar-se pelas questões técnicas da interpretação do direito nem pelos “ideais jurídicos”.
Para a sociologia jurídica o direito é um fato social, além de que a perspectiva do sociólogo é diferente do filósofo e intérprete do direito. Apenas a sociologia jurídica examina sistematicamente a aplicação prática, ou seja, a eficácia do direito.
Não se pode esquecer que essas três dimensões do conhecimento se complementam. Se uma sociedade considera uma lei injusta, esta será revogada ou permanecerá sem efeitos práticos. Assim, o intérprete do direito não pode ignorar que a falta de legitimação pode levar a sua ineficácia ou revogação. O sociólogo e o filósofo não são indiferentes ao tema da interpretação do direito positivo, pois precisam conhecer o conteúdo da norma para analisar a realidade e a idealidade do direito.
Depois de estabelecido o fundamento e o conteúdo de cada sistema normativo, entra em ação a terceira dimensão do direito, a sociologia jurídica, que analisa o impacto do sistema normativo na sociedade e ao tema da eficácia e dos efeitos sociais do direito.
Exemplo: Sobre as leis de família no Código Civil. O intérprete trabalhará com as normas, indicando quais são as condições para contrair matrimônio, segundo o código civil. O filósofo do direito analisará a justificação e as conseqüências morais e políticas do matrimônio, o seu significado. O sociólogo do direito, por sua vez, examina o impacto social das previsões legais com relação ao casamento, podendo dedicar-se à análise do grau de conhecimento e de aceitação dessas normas pela população. O jurista sociólogo percebe que a lei tem a capacidade de influenciar, condicionar e inclusive transformar o comportamento da população.

Efeitos Sociais, Eficácia e Adequação interna das Normas Jurídicas
Controvérsias de Terminologia: Eficácia, eficácia social, efetividade, e eficiência do direito: Indicam diferentes concepções.
A análise das repercussões sociais de uma norma jurídica formalmente válida pode ser feita em 3 perspectivas:
a)   Efeitos da Norma: Qualquer repercussão social ocasionada por uma norma constitui um efeito social da mesma.
Ex.: Uma lei estadual estabelece o aumento de 50% em impostos para empresas de capital estrangeiro. Algumas empresas se realocam para outro estado onde a tributação é bem menor. Não há um descumprimento da lei e sim apenas um efeito da lei.

b)   Eficácia da Norma: Trata-se do grau de cumprimento da norma dentro da prática social. Uma norma é eficaz quando é respeitada por seus destinatários ou quando a sua violação é efetivamente punida pelo Estado. A norma é respeitada, seja espontaneamente ou por intervenção coercitiva do Estado.
Eficácia do preceito ou primária: Quando a eficácia da norma resulta do respeito espontâneo da norma.
Eficácia da sanção ou secundária: Quando resulta da intervenção repressiva do Estado.
Exemplo: 30% dos condutores não respeitam o limite de velocidade das estradas brasileiras. Se todos forem identificados e punidos, é possível afirmar que a norma que limita a velocidade é plenamente eficaz, ou seja, eficácia do preceito de 70% e eficácia de sanção ou secundária de 30%.
Uma norma jurídica nunca é plenamente eficaz. Por mais que autoridades se empenhem em descobrir e punir as violações, sempre haverá casos de transgressão e impunidade. Uma pesquisa empírica pode estabelecer matematicamente o grau (a porcentagem) de eficácia de uma norma. Neste caso, o pesquisador busca identificar a “quota de eficácia”.
A quota de eficácia indica a relação entre eficácia e ineficácia da norma. “Situações Típicas da Norma” é o número total de casos nos quais a norma deve ser cumprida.
Exemplo: Todos os automóveis devem pagar IPVA. Com 10 milhões de automóveis no país, temos 10 milhões de situações típicas da norma que obriga o recolhimento do IPVA.
O número de situações típicas é simbolizado pela letra S. A quota de eficiência qE é obtida através da divisão dos casos de eficácia E pelo número total de situações típicas S.
qE = E / S
Quota de Eficiência = Eficácia / Situações Típicas
Se dos 10 milhões de proprietários, 5 milhões pagaram o IPVA e 2 milhões identificados como inadimplentes e obrigados a pagar com multa ou punidos com sanção, temos uma eficácia preceito/primária de 5 milhões e uma eficácia de sanção/secundária de 2 milhões. Total de 7 milhões onde a norma foi eficaz.
qE = E / S
qE = 7 / 10 = 70% eficácia
Quota de eficácia indica a distância entre o direito “nos livros” estabelecido na norma legal (o dever ser jurídico) e o direito “em ação” (o grau de cumprimento do direito na realidade social)

c)   Adequação da Norma Interna: Trata-se da capacidade da norma em atingir a finalidade social estabelecida pelo legislador. Uma norma jurídica é considerada internamente adequada quando as suas conseqüências na prática permitem alcançar os fins objetivados pelo legislador.
Exemplo: Uma norma proíbe que comerciantes condenados por crime falimentar, voltem a exercer as atividades comerciais. Estes utilizam o nome de esposas ou filhos e retornam as atividades comerciais. A lei é contornada e o objetivo do legislador não é atingida.

Exemplo de efeito, eficácia e adequação da norma que estabelece o rodízio de carros no centro de São Paulo:
Efeito da norma: Qualquer comportamento social causado pela mesma, tais como debates televisivos sobre o tema, notícias veiculadas pelo jornal ou manifestações contra a sua vigência. Qualquer repercussão social ocasionada por uma norma constitui o efeito social.
Eficácia: É o grau de cumprimento da norma por parte dos motoristas e o controle da sua aplicação pela polícia. Se a norma em questão não possui eficácia, então se fala em “letra morta” ou em “direito no papel”. Trata-se do grau de cumprimento da norma dentro da prática social. Uma norma é eficaz quando é respeitada por seus destinatários ou quando a sua violação é efetivamente punida pelo Estado. A norma é respeitada, seja espontaneamente ou por intervenção coercitiva do Estado, preceito ou primária, sanção ou secundária.
Adequação Interna da Norma: Indica se o respeito a mesma é suficiente para alcançar os objetivos do legislador. Por exemplo, o legislador queria diminuir a poluição na cidade, os proprietários respeitam a norma do rodízio, mas todos compram um segundo veículo, desta forma, a finalidade da lei não é atingida. Mesmo sendo cumprida, a lei não conseguir alcançar os seus fins. A lei revela-se imprópria em relação à sua finalidade social.
Trata-se da capacidade da norma em atingir a finalidade social estabelecida pelo legislador. Uma norma jurídica é considerada internamente adequada quando as suas conseqüências na prática permitem alcançar os fins objetivados pelo legislador.
É chamada de adequação interna porque se refere sobre os objetivos pretendidos pelo legislador, entre a edição e a aplicação da norma. Trata-se de uma avaliação interna ao sistema jurídico. Se a norma permite atingir os objetivos.
- Normas simbólicas: Uma norma ineficaz ou inadequada pode ter relevância social. Ineficiência pré-programada: o legislador sabe que essa lei será ineficaz, mas cria a fim de dar uma mensagem sobre intenções políticas, para satisfazer anseios de uma parte da população ou exercer uma função pedagógica, destacando determinados valores e sensibilizando a sociedade.
Exemplo: Penalização do assédio sexual. É muito difícil certas condutas serem denunciadas e punidas, mas a cria a fim de passar uma mensagem à sociedade, educar a população e satisfazer reivindicações de grupos de mulheres.

Adequação Externa da Norma: Além da adequação interna entre fins e resultados, uma norma pode também, ser avaliada do ponto de vista externo ao sistema jurídico. Neste caso, os objetivos do legislador e os resultados obtidos através da aplicação da norma são avaliados segundo cristérios de “justiça”.
Exemplo: Lei com salário mínimo de R$ 200,00 é contrária aos critérios de justiça social. É socialmente e politicamente inadequada, mesmo se corresponde à vontade do legislador e apolítica econômica do governo. O juízo de valor sobre a adequação da norma pertence ao campo da filosofia do direito.

Análise Empírica da Eficácia da Norma Jurídica
 Para estudar a eficácia, o sociólogo do direito faz uma pesquisa empírica em 4 questões:
a)    Tem a norma efeitos, eficácia e adequação interna?
b)    Por que a norma tem (nunca teve ou deixa de ter) efeitos, eficácia e adequação interna? Quais as razões sociais que levam à concretização (ou não) de tais aspectos?
c)    Qual é a reação do legislador diante da constatação dos efeitos, eficácia e adequação interna de determinada norma?
d)    Quais são as razões sociais de determinada reação do legislador?
Exemplo: Gravidez/aborto. Pesquisa com mulheres que engravidaram ou praticaram o aborto em tantos anos e quantas foram punidas.
800 casos (Situação Típica), 80 conduziram a um aborto e destes 80 abortos apenas 4 foram punidas, o resultado terá uma quota de 90,5%.
qE = E / S = 724 / 800: 90,5%  
No E devemos contar tanto os casos em que a norma foi respeitada, como aqueles em que a polícia descobriu e os tribunais sancionaram.

Fatores de Eficácia da Norma no Direito Moderno
Quanto mais forte é a presença destes fatores, maiores serão as chances de eficácia da norma jurídica.

Fatores Instrumentais: Dependem da atuação dos órgãos de elaboração e de aplicação do direito.
a)    Divulgação do conteúdo da norma na população pelos meios adequados, empregando métodos educacionais e alguns meios de propaganda política e comercial.
b)    Conhecimento efetivo da norma por parte dos destinatários, que depende da divulgação do conteúdo e nível de instrução da população.
c)    Perfeição técnica da norma: clareza na redação, precisão.
d)    Elaboração de estudos preparatórios sobre o tema que se objetiva legislar. Trabalho das comissões, verificar custos,pesquisas para a intervenção legislativa.
e)    Preparação dos operadores dodireito responsáveis pelaaplicaçãoda norma.
f)       Rechtsfolgen – Consequencias jurídicas adaptadas à situação e socialmente aceitas. Elaboração de regras que estimulam a adesão dos cidadãos às normas em questão. tanto por oferecer vantagem ou sanção não tradicional.
g)    Expectativa de conseqüências negativas. Esperam sanções caso a norma não seja respeitada.

Fatores referentes à situação social
Fatores ligados às condições de vida da sociedade em determinado momento.
a)    Participação dos cidadãos no processo de elaboração e aplicação das normas.
b)    Coesão social: Quanto menos conflito e mais coesão melhor.
c)    Adequação da norma à situação política e às relações de força dominante.
d)    Contemporaneidade das normas com a sociedade. Em geral, não se tornam eficazes normas que exprimem idéias antigas ou inovadoras.


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