Teoria Geral da Constituição: Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo

Origem do Constitucionalismo

De forma simples e didática, hoje vamos abordar o tema Constitucionalismo, que é um movimento social, jurídico e político que tem a finalidade de limitar o poder do Estado por meio de uma constituição.

Não iniciou no século XVIII na Inglaterra ou no século XIII, o constitucionalismo possui origens na antiguidade, aliás, existe uma nomenclatura: Constitucionalismo Antigo, que é o Constitucionalismo ocorrido até o século V.

Os antecedentes remotos podem ser encontrados com o povo hebreu por meio dos profetas, que possuíam dentre as suas funções, fiscalizar e analisar atos do poder público, a fim de verificar se estes atos eram ou não compatíveis com os textos bíblicos. Outra localização do Constitucionalismo se encontra na Grécia Antiga, mais precisamente em Atenas e Esparta; em Atenas havia ações que o cidadão grego poderia ajuizar, a fim de que os atos do poder público fossem fiscalizados.

No século XIII, um documento importante e histórico para o Constitucionalismo pode ser ressaltado, a Magna Carta, que foi outorgado em 1215, pelo inglês João I, mais conhecido como João sem Terra, que recebeu este nome pelo fato de que foi o único entre os seus irmãos que não recebeu nenhuma herança territorial de seu falecido pai.

Em 1215 foi outorgada a Magna Carta por João sem Terra, que reconheceu, de forma obrigada, uma série de direitos ao povo inglês, dentre elas a de propriedade, liberdade e outros. Cita-se de forma obrigada pelo fato de que João sem Terra foi um rei tirano, sendo considerado o que mais tributou na Inglaterra. Você se lembra da história de Robin Hood? Este subtraía bens dos ricos para dar aos pobres. Então, na história, João sem Terra era o principal inimigo de Robin Hood.

Esta Carta Magna de 1215 tem mais importância histórica que prática, já que o próprio João sem Terra se recusou para assinar esse documento e o outorgou por meio de pressão de barões ingleses. Os reis que o sucederam também não aderiram ao documento, o qual foi rejeitado também pelo vaticano e em resumo, não foi cumprido.

A importância prática desse documento teve início na Inglaterra, no século XVII, quando alguns documentos ingleses reafirmaram valores da Magna Carta de 1215, como o Bill of Rights, Petition of Rights e Habeas Corpus. Portanto, apenas no século XVII tem esse efeito prático importante, concretizado pelas legislações do século XVII.

No século XVIII, temos 2 documentos importantes que mudaram a história do constitucionalismo, como a Constituição Norte-Americana de 1787 e a Constituição Francesa, de 1791. No meio dessas duas constituições, temos a Revolução Francesa de 1789, portanto, impossível esquecer essas duas constituições.

Com essas duas constituições, o Constitucionalismo se espalha para o mundo inteiro e atravessa fronteiras, se disseminando pela Europa, e com isso, vindo abaixo cada monarquia absolutista autoritária. A primeira das constituições foi a da Espanha, a de Cádiz, de 1812, depois a primeira constituição Portuguesa 1822.

No Brasil, a primeira constituição é de 1824, outorgada por Dom Pedro I, que sabia que era por meio da constituição a única forma de se legitimar no poder e continuar sendo rei.

Ocorreram vários períodos históricos relacionados à constituição, iniciando com o povo hebreu, o grego, depois a Magna Carta de 1215, a Constituição Norte-Americana e Francesa, enfim o constitucionalismo se espalhou e se consolidou pelo mundo, tendo por objetivo limitar o poder do Estado desses períodos. E hoje? Qual a situação do Constitucionalismo hoje?

Neoconstitucionalismo

Hoje vivemos o Neoconstitucionalismo, a evolução das constituições ao longo dos séculos. É fruto de uma série de princípios do constitucionalismo passado. Antes de entrar no tema do neoconstitucionalismo, conheça algumas espécies dessa evolução do constitucionalismo.

Constitucionalismo Social: É a previsão na constituição dos chamados direitos sociais, como o direito à saúde, educação, moradia, alimentação e outros. Teve início na constituição do México, mas só se tornou importante com a constituição alemã de 1919. Antes do constitucionalismo social, era a constitucionalismo liberal, que previa direitos individuais, fruto do liberalismo e o Estado não interferia, ou seja, era diferente do Estado social.

          No Brasil, a primeira constituição que prevê esses direitos sociais é a de 1934 (terceira constituição brasileira), as duas primeiras eram liberais. Em 34 temos os direitos sociais assegurados.

Transconstitucionalismo: Expressão criada pelo constitucionalista Marcelo Neves, que significa a relação que existe entre o direito interno e o direito internacional para a melhor tutela dos direitos fundamentais.

            Ou seja, vejamos com um exemplo: Há um motorista dirigindo um carro e este não consegue enxergar pelo retrovisor quem está atrás e deseja ultrapassá-lo, este é o famoso ponto cego. Com as constituições ocorre algo semelhante, pois ela não consegue prever um determinado fato da vida, um caso concreto.

A Constituição Brasileira, como por exemplo, diz: “ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo”. É um princípio constitucional, mas em que artigo este direito está previsto? Onde isso está escrito?

A Constituição Brasileira não prevê expressamente esse direito, mas o artigo 8º do Pacto de San José da Costa Rica assegura que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Por isso que o transconstitucionalismo é importante, pois é a união entre o direito interno e o direito internacional para a melhor tutela dos direitos fundamentais. Se combinarmos o direito interno, o artigo 5º da constituição e outros artigos com os tratados internacionais de direitos humanos, conseguiremos tutelar uma situação, por isso, ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.

Constitucionalismo do Futuro: Expressão criada pelo constitucionalista argentino José Roberto Dromi, que nada mais é que a previsão de como serão as próximas constituições, de como será o constitucionalismo das novas gerações.

Segundo ele, as futuras constituições serão baseadas em alguns valores fundamentais, como por exemplo, a solidariedade e a veracidade. A solidariedade é o apoio mútuo de todos em favor de todos, e as constituições do futuro devem prestigiar a solidariedade. A constituição brasileira, ainda que de forma inicial adota a solidariedade, prevendo-a expressamente, basta visualizar o artigo 3 inciso 1 da constituição, que traz os objetivos da república, como por exemplo, o de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Vemos também no artigo 4, que rege as relações internacionais, destacando o princípio de cooperação entre os povos para o progresso de comunidade.

Outro valor constitucional é a veracidade, que significa que as constituições do futuro não podem fazer promessa vazias e irrealizáveis, a constituição deve ser sincera e honesta.

Constitucionalismo Transnacional: É a possibilidade de se elaborar uma só constituição para vários países. Isso quase ocorreu na União Européia, quase se realizou uma única constituição para a Europa, embora a ideia tenha sido rejeitada em plebiscito pela população e hoje em dia, isso não se cogita mais devido a fatores econômicos.

          O constitucionalismo teve uma grande evolução ao longo dos tempos e hoje conta também com a participação dos tratados internacionais de direitos humanos e hoje, vivemos na fase do neoconstitucionalismo.

          O neoconstitucionalismo surge após a 2ª Guerra Mundial, decorrente do pós-positivismo e tem como marco teórico, a teoria da força normativa da constituição e objetiva a busca pela maior eficácia da constituição e dos direitos fundamentais.

          É válido comentar que após a 2ª Guerra Mundial, verificou-se que os regimes ditatoriais mais autoritários se baseavam no positivismo puro como sistema jurídico, ou seja, o positivismo jurídico puro foi utilizado pelos regimes mais autoritários. Na Alemanha nazista, por exemplo, havia leis de esterilização compulsória para doentes mentais, por autorização judicial, a fim de purificar a raça. Ou seja, a previsão legal permitia a realização de atrocidades.

          Com o término 2ª Guerra Mundial, entra em declínio o positivismo jurídico e entra o pós-positivismo, que é o marco filosófico do neoconstitucionalismo. Na doutrina brasileira, podemos ver que o marco histórico do neoconstitucionalismo é o término da 2ª guerra mundial, enquanto o marco filosófico do neoconstitucionalismo é o pós-positivismo.

O direito e o direito constitucional não se resumem apenas ao texto constitucional, não podemos confundir direito constitucional apenas com aquilo que está escrito, pois a constituição é também a soma de valores e princípios constitucionais não escritos.

A força normativa da constituição entende que a constituição é uma lei, um documento, que tem força para mudar a realidade, não é só a realidade social que muda a constituição, mas a constituição também muda a realidade social. O objetivo do neoconstitucionalismo é assegurar uma maior eficácia da constituição, principalmente dos direitos fundamentais, o qual o Estado tem o dever de cumprir com o mínimo existencial dessas normas.

Raphaela Gamo

Formada em Direito, em 2019, e em Comunicação Social, em 2010, pela Universidade Católica de Santos - Unisantos. Pós-graduada em Direito Público e em Direito Civil e Direito Processual Civil. Advogada Especialista em Arrematações de Imóveis levados a Leilões Judiciais e Extrajudiciais. IGs: @raphaelagamoadv @investeleiloesdeimoveis